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倉促發出的中標通知書

作者：建筑鋼結構網    
時間：2009-12-22 20:25:53 [收藏]

    [提問>
    1.承包商是否可以在其投標中有保留條款?
    2.業主的做法有哪些不妥?
    <問題1> 承包商是否可以在其投標中有保留條款?
    如果招標文件未明確規定業主不接受保留條款，則承包商是可以在其投標中有保留條款的。業主一般應在定標前與承包商就承包商的保留條款進行具體商談，作出確認或否認。不然會引起合同執行過程中的爭執。如果業主在招標文件，或合同條件中說明不接受任何保留條款，則承包商保留說明無效，同時會被認為對招標文件存在重大偏離而被排斥在有效投標之外，而使其投標不進入評標程序。
    為了避免投標人提出保留條款或對招標文件進行實質性修改，在許多招標文件中會有這樣的規定:如果發現投標人所投合同段(號)與資格預審通過的不符，或發現投標文件與招標文件中的條款與規定有重大偏離或保留，特別是在對本工程招標范圍、工程質量標準或工程實施等方面有重大改變，或工期安排有實質性偏離，或對保險、稅務、調價、供料、預付、支付條款提出重大修正，或者對合同中規定業主的權利或投標人的責任和義務有實質性限制，而且調整這種偏離或保留，將會對其他符合招標文件規定的投標人的競爭地位產生不公正影響時;或者投標人條件比通過資格預審時已下降到低于招標文件要求的資格條件時，則對出現上述情況的投標文件不予評審。
    <問題2> 業主的做法有哪些不妥?
    首先，業主對投標文件中問題的處理過遲。
    當招標人與投標人雙方對合同的范圍和條款的理解明顯存在不一致時，業主應在中標通知書發出前進行澄清，而不能留在中標后商談。如果先發出中標通知書，再談修改方案或合同條件，承包商要價就會較高，業主十分被動。如果在中標通知書發出前進行商談，一般承包商為了中標比較容易接受業主的要求。本工程比較緊急，業主急于簽訂合同，實施項目，沒有與承包商在簽訂合同前進行認真的澄清和合同談判，倉促發出改變投標人報價的中標通知書，因此造成了很大的被動，其結果不但沒能改正投標人報價中的錯誤，而且被投標人抬價又狠敲去了75000美元。
    其次，接受一個對招標文件沒有實質響應的投標是招標人的最大失誤。
    投標文件在計價方式和工期方面明顯修改了招標文件的要求:招標文件的要求是項目在個月內完成，投標文件為工期24個月;招標文件要求采用固定總價合同，投標文件為要求取消固定價格條款，采用浮動價格。一般地，這種修改會被認為是對招標文件的重大偏離，糾正這些顯著的差異或保留將會對其他實質響應招標文件要求的投標文件投標人的競爭地位產生不公的影響，因此，評標委員會應該拒絕這樣的投標，并且不允許投標人通過修改或撤銷其不符合要求的差異或保留，使之成為響應性的投標。
    第三，對承包商的再次出價未表示態度，等于接受了承包商的再次出價。
    從合同訂立的一般原理認識，本案例中招標人的中標通知書實際上是一個新要約，而不是一般意義上的承諾。
    《合同法》第30條規定:“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更”。一般認為，投標是訂立合同中的要約行為，本案例中，投標為:報價364 000美元，工期24個月，取消固定價格條
    款，采用浮動價格。中標通知書為:報價356 270美元，工期24個月，采用固定價格。中標通知書明顯屬于新要約。由于招標人對投標內容的改變，使招標投標活動的一次性“要約?承諾”定價方式，變成了“要約?新要約……?承諾”的討價還價方式。因此，才有承包商的再次出價:合同總價應為439 000美元。由于招標人對此出價沒有做出明確的表示，亦即相當于默許了承包商的再次出價，也就是說此次出價為雙方接受的承諾。至此，雙方達成的合意實際是:工期24個月，固定價格合同，合同總價439 000美元。這也是案例最后所說“最終經中間人調解，業主接受承包商的要求”的根本所在。
    第四，業主與承包商沒有簽定書面合同協議書，使業主最終失去了訂正合同總價的機會。


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